Legal News Alert : transfert pricing in China

Un texte exhaustif Après une longue attente, les « Mesures sur les ajustements fiscaux spéciaux » (ci-après désignées « les Mesures ») ont finalement été approuvées par le bureau national des taxes le 9 janvier 2009 et sont entrées en vigueur avec effet rétroactif le 1er janvier 2008. Les Mesures viennent préciser les dispositions très générales existantes en matière de prix de transfert dans la loi fiscale ainsi que dans son règlement d’application. Désormais la Chine dispose d’un corps de règles exhaustif qui couvre, en matière de prix de transfert, différentes situations et notamment les transactions entre parties liées, les méthodes de détermination du prix de transfert, les accords anticipés sur le prix, les accords de mutualisation des coûts, l’administration des entités étrangères contrôlées et la capitalisation restreinte. Principe de pleine concurrence Le prix de transfert concerne le prix appliqué dans le cadre des transactions entre parties liées. Les Mesures donnent une définition assez large de la notion de “parties liées” en incluant notamment (i) les participations directes ou indirectes d’au moins 25% d’une partie dans le capital d’une autre partie,(ii) deux ou plusieurs parties investies pour au moins 25% par une troisième partie, (iii) les prêts au dessus d’un certain seuil, (iv) la nomination ou le contrôle du personnel dirigeant d’une autre société, (v) le contrôle de facto des opérations commerciales d’une partie grâce aux licences de droits immatériels, aux importants volumes d’achats et de ventes, etc.. Conformément aux pratiques internationales, les transactions entre parties liées (telles que licences de droits de propriété intellectuelle, ventes ou locations d’actifs, prestations de services, etc.) doivent toujours respecter le principe de pleine concurrence, c'est-à-dire doivent être en conformité avec les conditions économiques normalement appliquées entre operateurs indépendants. Le droit chinois attribue aux autorités fiscales chinoises le pouvoir d’effectuer des ajustements sur les prix de transfert lorsque le principe de pleine concurrence n’est pas respecté. Documentation spécifique à fournir Les Mesures prévoient que toute entité soumise à l’imposition fiscale chinoise doit fournir annuellement – lors de sa déclaration de revenus – des informations détaillées sur les transactions qu’elle a effectuées avec des parties liées lors de l’année précédente. Les entreprises doivent aussi préparer une «contemporaneous documentation» contenant des informations sur la structure de l’entreprise, ses opérations commerciales, les transactions avec des parties liées, une comparaison entre ses transactions et la norme du marché, la méthode appliquée pour la détermination du prix de transfert. Les Mesures instaurent cinq méthodes susceptibles d’être utilisées pour la détermination du prix de transfert dans le respect du principe de pleine concurrence : - méthode du prix comparable non contrôlé - méthode du prix de revente - méthode du coût d’achat majoré - méthode de marge transactionnelle nette - méthode du partage de bénéfice Les entreprises peuvent librement choisir la méthode à appliquer dans les transactions avec leurs parties liées, mais doivent pouvoir justifier leur choix. Cette documentation – en chinois - doit être préparée avant le 31 mai de l’année suivante (pour l’année 2008, le délai a été étendu jusqu’au 31 décembre 2009) et doit être soumise aux autorités dans les 20 jours après requête de leur part. Accords Anticipés sur le Prix de Transfert La « contemporaneous documentation » n’est pas requise pour (i) les entreprises qui ont avec leurs parties liées un volume de transactions en dessous d’un seuil de 200 millions de RMB de ventes/achats ou un volume de 40 millions de RMB pour d’autres transactions, (ii) les entreprises qui ont signé un accord anticipé sur le prix de transfert et (iii) les EIE dont l’investissement étranger est inférieur à 50% et dont les transactions avec les parties liées sont effectuées seulement avec des entreprises domestiques chinoises. Les entreprises dont le volume annuel de transactions avec leurs parties liées est égal ou supérieur à 40 millions de RMB peuvent négocier avec les autorités fiscales – selon une procédure décrite dans les Mesures – des Accords Anticipés sur le Prix de Transfert (AAP). L’AAP est un accord contraignant - élaboré avec les autorités - qui définit les critères et les conditions à appliquer aux transactions avec les parties liées: une fois l’AAP conclu, les transactions menées dans les conditions spécifiées dans l’AAP seront considérées comme conformes au principe de pleine concurrence. Accords de mutualisation des coûts Un Accord de Mutualisation des Coûts (AMC) est un accord entre plusieurs entités liées afin de partager les coûts relatifs à des développements conjoints, des transferts d’actifs incorporels ou la fourniture de services. S’agissant des services, les AMC visent en général la passation conjointe de marché par des entités liées et de marketing. Une fois conclus, les AMC doivent être soumis aux autorités dans un délai de 30 jours. La participation dans un AMC jugé par les autorités conforme avec le principe de pleine concurrence permet à chaque participant de déduire dans certaines conditions assez restrictives, les coûts qui lui sont alloués par l’AMC pour les besoins de son impôt sur les bénéfices. Les Mesures prévoient désormais précisément le contenu des AMC : en particulier, les actifs transférés, la nature des services rendus, une évaluation des bénéfices que les signataires peuvent recevoir par effet de l’AMC, les coûts à partager (qui doivent être proportionnés aux bénéfices estimés) et les conditions d’entrée ou de sortie dans l’AMC doivent être spécifiées. Jusqu'à ce jour les AMC n’ont pas encore été beaucoup utilisés en Chine. En effet, les entreprises d’un même groupe ont plutôt endance à signer entre elles plusieurs ontrats d’assistance technique, de services t de licence de droits de propriété intellectuelle, ce qui permet le paiement de redevances du bénéficiaire des prestations au prestataire. Pourtant, dans ce schéma, la déductibilité fiscale des redevances payées n’est pas toujours possible. Exécution Les autorités fiscales peuvent effectuer des enquêtes pour vérifier si le principe de pleine concurrence a été correctement respecté. Les entreprises les plus exposées au risque d’enquête sont celles qui ont beaucoup de transactions avec des parties liées, une profitabilité anormalement basse, ou un nombre important de transactions avec des entreprises situées dans des paradis fiscaux. Les autorités fiscales ont un pouvoir d’interprétation qui leur permet de requalifier juridiquement la nature d'une transaction si sa vraie substance, les modalités de sa mise en œuvre et son impact fiscal révèlent une nature différente de celle déclarée formellement. Les Mesures prévoient par ailleurs des pénalités financières spécifiques en cas de non obéissance aux requêtes des autorités telles que l’obligation de transmettre les documents requis (y compris la « contemporenous documentation »). Impact Les Mesures militent, encore plus que par le passé, à ce que les entreprises liées puissent disposer d'une documentation pertinente sur les modes de fixation des prix de transfert. Dans ce cadre, l'établissement de rôle de chaque entreprise liée, au travers d'une analyse dite "fonctionnelle" (nature juridique de la relation/ responsabilité - actifs concernés....) donnera sans nul doute un support à partir duquel la politique des prix de transfert pourra être assise. Notons enfin, que s'agissant d'accords de partenariat (JV) avec un partenaire chinois, la présence de ce dernier, tiers par rapport au groupe étranger investisseur, ne saurait, selon nous, suffire à lui seul pour caractériser que l'accord de JV est organisé sur une base de pleine concurrence. Pour toute information complémentaire: Bureau de Pékin: beijing@uggc.com Bureau de Shanghai: shanghai@uggc.com Bureau de Canton: guangzhou@uggc.com Bureau de Paris: paris@uggc.com La présente Legal News Alert est une publication de nature informative et ne doit pas être considérée comme un acte de conseil juridique. Elle est gratuitement mise à disposition de son destinataire et est destinée à son usage privé; toute utilisation des informations qu’elle contient relève de la seule responsabilité de celui-ci.