Contentieux des emprunts toxiques – Annulation de la clause d’intérêt conventionnel pour défaut de mention du TEG

26/03/2013

TGI Nanterre, 8 févr. 2013, n° 11/03778, n° 11/03779, Département de la Seine-Saint-Denis c/ Dexia : JurisData n° 2013-001683 et 2013-001685 

Par deux jugements particulièrement motivés en date du 8 février 2013, le Tribunal de Grande Instance de Nanterre, saisi le 17 février 2011 par le département de la Seine Saint Denis contre la société DEXIA de recours en annulation contre trois contrats d’emprunts structurés, a dit les contrats licites mais substitué aux stipulations d’intérêts conventionnels l’application du taux d’intérêt légal (dans une troisième affaire, il n’a eu à se prononcer que sur la clause d’intérêt conventionnel – n° 11/03780 – JurisData 2013-001686).

Ces jugements, non définitifs, sont à notre connaissance les premiers rendus sur le fond dans le cadre du contentieux des emprunts dits toxiques. Il s’agit d’emprunts structurés se présentant comme la combinaison d’un emprunt avec un ou plusieurs instruments dérivés (tels swaps ou contrats à barrière), contenant ainsi un taux d’intérêt conventionnel particulièrement complexe. Nombre de collectivités locales ont eu recours à ce mode de financement qui leur permettait durant les premières années de bénéficier de taux bonifiés par rapport aux taux du marché et se retrouvent aujourd’hui confrontées à une aggravation aussi dramatique qu’inattendue de leur dette par l’effet des instruments dérivés servant de base au calcul du taux d’intérêt conventionnel. Au 1er février 2013, 66 collectivités territoriales auraient un procès en cours avec DEXIA (la Tribune du 08.02.2013).

Une commission d’enquête parlementaire sur les produits financiers à risque souscrits par les acteurs publics locaux (Rapport n° 4030 de l’Assemblée nationale du 6 décembre 2011), présidée par Monsieur Claude Bartolone, président du Conseil général de Seine Saint-Denis, faisant suite à plusieurs rapports de la Cour des comptes a attiré l’attention sur l’ampleur de cette crise et suggéré divers moyens juridiques sur le fondement desquels les collectivités pourraient éventuellement attaquer les banques. Etaient discutées à ce titre les questions de la mention et du caractère erroné du TEG, dont on peut apprécier au regard de la jurisprudence du TGI de Nanterre la pertinence.

Il est rappelé que le régime des clauses de remboursement anticipé est directement appréhendé par la loi dans deux hypothèses seulement. En matière de crédit à la consommation, et en matière de crédit immobilier. Pour les autres crédits s’applique le droit commun.

Le TEG (taux effectif global) permet de calculer, selon les modalités fixées aux articles R313-1 et suivants du code de la consommation, le coût global du crédit, en ce qu’il comprend non seulement les intérêts conventionnels mais également les frais, commissions ou rémunérations de toute nature, directs ou indirects, nécessaires à l’obtention du crédit.

Aux termes de l’article L313-2 du code de la consommation, le taux effectif global (TEG) déterminé comme il est dit à l’article L313-1 du même code doit être mentionné dans tout écrit constatant un contrat de prêt. Cette exigence doit, selon la jurisprudence, être combinée avec les dispositions de l’alinéa 2 de l’article 1907 du code civil qui impose l’indication par écrit du taux d’intérêt conventionnel, ce qui a conduit les tribunaux à généraliser l’exigence de la mention du TEG.

Lorsque le taux du prêt est fixé par référence à un taux variable, la banque doit, selon les tribunaux,  donner à titre indicatif le montant du TEG calculé sur le taux en cours lors de la souscription du prêt augmenté des frais ; à défaut il y a lieu de substituer au taux convenu le taux d’intérêt légal (CA Paris 22 déc. 2000 RJDA 2001, no 494).

Cette solution, concernant notamment des prêts de longue durée peut conduire à une modification substantielle de l’économie du contrat.

En l’espèce, le Tribunal retient que la télécopie par laquelle la banque confirme les conditions de refinancement et qui contient toutes les caractéristiques essentielles du prêt consenti (notamment son montant, sa durée, les dates d’échéance, le tableau d’amortissement, le taux d’intérêt et les modalités de remboursement) constitue un véritable écrit constatant un contrat de prêt – confirmé postérieurement par un instrumentum qui mentionnait bien le TEG– et devait à ce titre porter mention du TEG, condition de validité du contrat permettant à l’emprunteur de comparer les différentes offres de prêt des établissements de crédit consultés.

Le Tribunal, nonobstant la mention du TEG dans l’instrumentum, déclare en conséquence nulle la stipulation d’intérêt conventionnel à laquelle il substitue le taux légal depuis la conclusion du contrat de prêt.

Cette solution par la menace qu’elle fait courir sur de nombreux contrats bancaires inquiète profondément la profession bancaire.

Sa première conséquence a été le vote par l’assemblée nationale d’un amendement encadrant les crédits structurés consentis aux collectivités publiques.

Ces trois jugements du Tribunal de Grande Instance de Nanterre sont de plus particulièrement intéressants en ce qu’ils permettent d’apprécier la pertinence d’autres moyens de droit qui ont pu être discutés en doctrine pour permettre aux collectivités territoriales concernées d’attaquer les banques.

Le département de la Seine Saint Denis concluait en effet :

–         à titre principal : à l’annulation des contrats de prêt octroyés sur le fondement :

  •  de leur illicéité au regard de la circulaire interministérielle n°NOR/INT/B/92/00260/C du 15 septembre 1992 qui interdit aux collectivités locales d’engager leurs finances dans des opérations de nature spéculative,
  • du défaut de pouvoir de la personne ayant signé ces contrats, compte tenu du caractère illicite de ces contrats
  • d’un vice du consentement du Département en raison de  son erreur sur les qualités substantielles du contrat.

–                     à titre subsidiaire : à la résolution des contrats de prêt pour manquement de la Banque à ses obligations contractuelles d’information, de conseil et de mise en garde, et sa condamnation, à titre de dommages et intérêts, à assumer seule l’ensemble des frais pouvant résulter de la résolution.

Pour débouter le Département de son argumentation principale, le Tribunal retient que la circulaire interministérielle n°NOR/INT/B/92/00260/C du 15 septembre 1992  ne pose pas le principe de l’interdiction de conclure des contrats ou des clauses de couverture du risque du taux d’intérêt et que ces contrats ou clauses peuvent être librement conclus, à condition qu’ils ne le soient pas dans un but spéculatif mais dans l’intérêt général de la collectivité. Constatant que le Département avait souscrit les emprunts litigieux pour refinancer la dette issue de précédents emprunts destinés à financer des investissements réalisés dans l’intérêt général du Département, le Tribunal écarte leur illicéité. Par voie de conséquence, le Tribunal écarte le deuxième moyen tiré de l’incompétence de la personne signataire des contrats.

On peut noter que cette analyse s’éloigne de la position de la Commission d’enquête parlementaire qui soulignait (page 44) que : « les indices sous-jacents sur lesquels sont construits les emprunts structurés les plus toxiques  – spread entre les taux longs et courts, parité de change… – sont absolument sans lien avec l’activité d’intérêt général des acteurs publics locaux ».

Pour débouter le Département du moyen tiré de l’erreur sur la substance au motif que le Département n’a pas mesuré le caractère spéculatif des emprunts souscrits, le Tribunal retient que le Département a souscrit en toute connaissance de cause, au regard de plusieurs éléments, notamment :

–         le département avait déjà une pratique ancienne des prêts structurés lorsqu’il a souscrit les prêts litigieux ; il note notamment qu’à la date du 8 septembre 2008, les emprunts structurés représentaient 96,96% de l’encours ;

–         le Département était alors doté d’un organe possédant les compétences techniques requises,

–         son Président affirmait lui-même avoir effectué une gestion volontairement active de la dette par le recours à ces emprunts,

–         le contrat est venu réaménager la dette d’un précédent emprunt structuré.

Pour débouter le Département de sa demande subsidiaire, le Tribunal retient le caractère d’emprunteur averti du Département, ne bénéficiant pas à ce titre de l’obligation de mise en garde qui peut être mise à la charge de la banque lorsqu’elle s’adresse à un emprunteur profane. Le Tribunal ne retient donc que l’obligation d’information du banquier qu’il estime remplie en l’espèce.

Certains auteurs estiment cependant qu’ une obligation de mise en garde devrait être reconnue au bénéfice de l’emprunteur qui, s’il est averti, se retrouve néanmoins dans un état de faiblesse qui ne lui laisse d’autre choix que de souscrire un produit plus risqué pour faire face momentanément à ses engagements.

Ainsi Monsieur Routier (Obligations et responsabilité du banquier – Dalloz Action 2011/2012 n°562.16) fait valoir : « Il ne faut pas prêter trop de vertus au fait que l’emprunteur soit averti. La dépendance d’un débiteur aux abois, qui n’a plus vraiment de choix, peut singulièrement pervertir toute mesure raisonnable de l’intérêt du prêt qu’on lui propose. Un emprunteur en difficulté peut ainsi être « prêt à risquer une perte à plus long terme pour satisfaire, à plus court terme, au besoin d’argent frais ». Ce ne peut être non plus un brevet d’exonération pour le banquier qui, en toute hypothèse, doit se comporter en professionnel du crédit ».

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