ICC – YOUNG ARBITRATORS FORUM (YAF) “AWARDS REVIEW BY FRENCH COURTS” LE JUSTE EQUILIBRE ENTRE L’OBLIGATION DE REVELATION DE L’ARBITRE ET L’OBLIGATION DE CURIOSITE DES PARTIES L’AFFAIRE “VOLKSWAGEN”

11/12/2019

Par Clémence Lemétais d’Ormesson et Thomas Chalanset

1.         Introduction

Mode alternatif de règlement des différends dans lequel les arbitres jugent, l’arbitrage suppose que ces derniers présentent des garanties d’indépendance et d’impartialité.

La question de l’indépendance et l’impartialité de l’arbitre se pose dès lors que l’arbitre est susceptible d’avoir eu, ou d’avoir, directement ou indirectement, des relations avec les parties à l’arbitrage ou leurs conseils.

Ces qualités sont contrôlées par l’institution d’arbitrage ou le juge d’appui pendant la procédure d’arbitrage mais également par le juge de l’annulation qui, lorsqu’il estime qu’elles font défaut, peut annuler la sentence sur le fondement de l’article 1520 alinéa 2 du code de procédure civile, qui dispose que la sentence peut être annulée lorsque :

« Le tribunal arbitral a été irrégulièrement constitué ».

L’appréciation, par le juge de l’annulation, du respect des garanties d’indépendance et d’impartialité, se fait au regard de trois éléments :

–           la connaissance par les parties des circonstances susceptibles d’affecter l’indépendance ou l’impartialité de l’arbitre,

–        le comportement des parties durant la procédure d’arbitrage et

–           la démonstration de l’influence des circonstances susceptibles de constituer un conflit d’intérêts sur la solution du litige, preuve quasiment impossible à rapporter en pratique.

Tout d’abord, la question de la connaissance par les parties des circonstances susceptibles d’affecter l’indépendance ou l’impartialité de l’arbitre.

Cette connaissance renvoie à la fameuse obligation de révélation de l’arbitre, qui est prévue par l’article 1456 du code de procédure civile, applicable en matière d’arbitrage international par renvoi de l’article 1506, qui dispose :

« il appartient à l’arbitre, avant d’accepter sa mission, de révéler toute circonstance susceptible d’affecter son indépendance ou son impartialité. Il lui est également fait obligation de révéler sans délai toute circonstance de même nature qui pourrait naître après l’acceptation de sa mission ».

Quelle est l’information ou la circonstance qui entre dans le périmètre de l’obligation de révélation de l’arbitre ?

C’est l’information susceptible de créer, dans l’esprit des parties, un doute légitime sur l’indépendance ou l’impartialité de l’arbitre. Autrement dit, ce sont les liens/relations qui peuvent exister entre l’arbitre et les différents protagonistes de l’affaire, qui sont les parties, les conseils des parties et les autres arbitres[1].

Ces liens sont aussi bien les liens d’ordre financier que les liens scientifiques, éditoriaux ou sociaux.

Par exemple, la dissimulation délibérée par l’arbitre de sa désignation par la partie adverse dans un autre procès quelques mois avant le début de la procédure d’arbitrage est une circonstance de nature à faire naître dans l’esprit de la partie qui n’a proposé cet arbitre que parce qu’elle était contrainte de choisir sur la liste annexée à la clause compromissoire, un doute raisonnable quant à l’indépendance et l’impartialité du tribunal arbitral et à justifier l’annulation de la sentence arbitrale[2].

Toutefois, la jurisprudence a depuis déjà longtemps, créé une exception à l’obligation de révélation de l’arbitre s’agissant des informations notoires[3] : ce qui est notoire n’a pas à être révélé car l’information est supposée être connue de toutes les parties. Toute la question étant de déterminer ce que l’on entend par notoire (cf infra).

Le second élément d’appréciation pris en compte par le juge de l’annulation est le comportement des parties durant la procédure d’arbitrage.

Nous savons qu’une partie n’est recevable à se prévaloir d’une irrégularité dans la procédure arbitrale que pour autant qu’elle l’a dénoncée, chaque fois que cela était possible, devant le tribunal arbitral lui-même.

Ce principe, d’origine jurisprudentielle et fondé sur une obligation de loyauté, a été consacré par l’article 1466 du code de procédure civile applicable en matière d’arbitrage international par renvoi de l’article 1506 du même code, qui dispose qu’une partie qui s’est abstenue de dénoncer une irrégularité en temps utile est réputée avoir renoncé à s’en prévaloir.

Ce principe, combiné au fait que l’arbitre n’est pas tenu de révéler des circonstances notoires même si elles sont susceptibles d’affecter son indépendance ou son impartialité, oblige les parties à être extrêmement vigilantes et curieuses afin d’éviter d’être irrecevable à soulever devant le juge de l’annulation un défaut d’indépendance ou d’impartialité qui n’aurait pas été soulevé durant la procédure arbitrale conformément aux règles applicables[4].

Tout le contentieux portant sur l’indépendance et l’impartialité de l’arbitre s’articule autour de l’obligation de révélation de l’arbitre, qui est mise en balance avec la double obligation de curiosité et de réactivité à la charge des parties à l’arbitrage.

C’est dans cadre que s’inscrit l’arrêt qui a été rendu le 3 octobre 2019 par la première chambre civile de la Cour de cassation dans l’affaire dite « Volkswagen ».

La Cour de cassation, suivant ainsi la cour d’appel de Paris, a :

–           d’une part, confirmé la solution classique selon laquelle une partie ne peut fonder le grief d’un défaut d’indépendance de l’arbitre sur des circonstances notoires antérieures à la procédure d’arbitrage et ce, quand bien même elles n’ont pas été révélées par l’arbitre et

–           d’autre part, jugé que les parties n’étaient pas tenues de poursuivre leurs recherches après le début des opérations d’arbitrage et qu’il incombait à l’arbitre d’informer les parties de toute circonstance susceptible d’affecter son indépendance ou son impartialité survenant après l’acceptation de sa mission.

2.         Faits de l’affaire

Un litige est né entre la société de droit qatari Saad Buzwair Automotive Co (ci-après la société « SBA ») et la société de droit émirati Audi Volkswagen Middle East Fze (ci-après la société « AVME ») sur le non-renouvellement de contrats les unissant.

Le 8 février 2013, SBA a engagé une procédure d’arbitrage conformément à la clause compromissoire qui prévoyait un arbitrage sous l’égide de la CCI avec un tribunal arbitral composé de trois arbitres et un siège à Paris.

L’arbitre nommé par la société SBA était un avocat membre d’un cabinet d’avocats d’affaires allemand.

Dans sa déclaration d’indépendance et d’impartialité, cet arbitre n’avait révélé aucun fait ou aucune circonstance, passé ou présent, de nature à mettre en cause son indépendance ou son impartialité.

Le cabinet d’avocats de l’arbitre avait pourtant mené une mission pour la société Volkswagen Bank, entité du groupe Volkswagen, avant l’arbitrage et une mission pour la société Porsche, également entité du groupe Volkswagen, pendant l’arbitrage.

Le 16 mars 2016, le tribunal arbitral a rendu à l’unanimité une sentence en faveur de la société AVME.

3.         Le recours en annulation à l’encontre de la sentence arbitrale

Le 20 avril 2016, la société SBA a formé un recours en annulation à l’encontre de cette sentence sur le fondement de la constitution irrégulière du tribunal arbitral.

Au soutien de ce recours, la société SBA faisait valoir que l’arbitre avait omis de déclarer les liens existant entre le cabinet d’avocats dont il était associé et des entités du groupe Volkswagen pour lesquelles son cabinet avait mené, avant et pendant l’arbitrage, des missions que le cabinet considérait comme importantes, ce qui était de nature à créer dans son esprit un doute raisonnable concernant l’indépendance et l’impartialité de cet arbitre.

En défense, la société AVME soutenait en substance que la mention de la mission menée par le cabinet d’avocats de l’arbitre pour la société Porsche pendant l’arbitrage dans une communication publique était erronée.

3.1       L’arrêt d’appel du 27 mars 2018

La cour d’appel a d’abord repris sa formule classique :

« l’obligation d’information qui pèse sur l’arbitre doit s’apprécier au regard de la notoriété de la situation critiquée, de son lien avec le litige et de son incidence sur le jugement de l’arbitre ».

Puis, après avoir jugé que la société AVME ne démontrait pas que la mention de Porsche parmi les clients du cabinet d’avocats pendant la procédure d’arbitrage serait erronée, la cour a annulé la sentence arbitrale en distinguant entre :

–      la mission du cabinet menée avant l’arbitrage, pour laquelle la cour a appliqué la solution classique selon laquelle ce qui est notoire – en l’occurrence « du fait de sa publication avant le début de l’arbitrage dans un annuaire professionnel connu de tous les cabinets d’avocats d’affaires allemands » –  n’a pas à être révélé, et

–      la seconde mission qui a été réalisée pendant la procédure d’arbitrage et qui a également fait l’objet d’une publication dans le même annuaire professionnel, avant la reddition de la sentence.

Sur ce second point, la cour d’appel a ainsi jugé qu’« il ne saurait être raisonnablement exigé, ni que les parties se livrent à un dépouillement systématique des sources susceptible de mentionner le nom de l’arbitre et des personnes qui lui sont liées, ni qu’elles poursuivent leurs recherches après le début de l’instance arbitrale », de sorte que la société SBA « n’était pas tenue de poursuivre ses recherches après le début des opérations d’arbitrage et il incombait à l’arbitre d’informer les parties de toute circonstance susceptible d’affecter son indépendance ou son impartialité survenant après l’acceptation de sa mission ».

La cour a précisé que cette mission confiée par une entité du groupe Volkswagen pendant la procédure d’arbitrage était « une mission suffisamment notable pour que ce cabinet en fasse un élément de sa communication et la fasse figurer dans le « top 5 » de ses dossiers les plus remarquables », ce dont il pouvait êtredéduit que cette mission revêtait pour le cabinet d’avocats de l’arbitre une incontestable importance et que cette circonstance créait un doute raisonnable quant à l’indépendance et l’impartialité de l’arbitre.

Elle a par ailleurs jugé non pertinent l’argument tiré du fait que la sentence avait été rendue à l’unanimité dès lors que « chaque membre du tribunal arbitral [est] également susceptible, par ses questions au cours des débats et par ses arguments au cours du délibéré, d’influencer les autres arbitres ».

Suite à l’annulation de la sentence arbitrale 16 mars 2016, la société AVME s’est pourvue en cassation.

3.2       Le pourvoi en cassation

Au soutien de son pourvoi, la sociétéAVME faisait essentiellement valoir :

–      que l’arbitre n’avait pas à révéler aux parties la mission menée par son cabinet d’avocats pour la société Porsche en cours de procédure d’arbitrage dès lors qu’elle constituait une information notoire du fait de sa publication, avant la reddition de la sentence, dans un annuaire professionnel connu de tous les cabinets d’avocats d’affaires allemands ;

–      que la société SBA ne pouvait arguer d’un doute raisonnable quant à l’indépendance et l’impartialité de l’arbitre dès lors que celle-ci n’avait exprimé aucune réticence, ni a fortiori sollicité la récusation de l’arbitre, lorsqu’il avait révélé en début d’arbitrage avoir été nommé en qualité d’arbitre par une autre société du groupe Volkswagen dans une autre procédure d’arbitrage ;

–      que le seul fait que la mission litigieuse avait une incontestable importance aux yeux du cabinet de l’arbitre qui en avait fait un élément de sa communication était insuffisant à provoquer dans l’esprit de la société SBA un doute raisonnable quant à l’impartialité et l’indépendance de cet arbitre.

3.3       L’arrêt de la Cour de cassation

La Cour de cassation rejette le pourvoi et confirme l’arrêt d’appel qui avait annulé la sentence arbitrale, consacrant ainsi la distinction entre :

  • d’une part, les informations et circonstances notoires du fait de leur publication avant le début de l’arbitrage, qui n’ont pas à être révélées par l’arbitre : il s’agit ici d’une application de l’obligation de curiosité des parties à l’arbitrage ;

ainsi, en l’espèce, la mission exécutée par le cabinet d’avocats de l’arbitre pour la Volkswagen Bank, qui avait fait l’objet d’une communication dans un annuaire professionnel connu de tous les cabinets d’avocats d’affaires allemands avant le début de la procédure d’arbitrage, constituait une information notoire qui ne pouvait être invoquée pour justifier d’un manque d’indépendance ou d’impartialité de l’arbitre ;

  • d’autre part, les informations et circonstances susceptibles d’affecter l’indépendance ou l’impartialité de l’arbitre survenant après l’acceptation de sa mission qui devaient être révélées par l’arbitre nonobstant leur publication dans le même annuaire professionnel.

La Cour de cassation juge ensuite que c’est par une appréciation souveraine que les juges d’appel ont estimé qu’il existait un doute raisonnable quant à l’indépendance ou l’impartialité de l’arbitre au regard de la communication faite par le cabinet de l’arbitre sur la mission confiée pendant l’arbitrage par la société Porsche, qui révélait l’importance de cette mission aux yeux du cabinet.

Le début de l’instance arbitrale fait ainsi office de frontière ou de limite de l’obligation de curiosité.

Avant cet arrêt, la Cour de cassation avait déjà exclu l’exception de notoriété pour des circonstances survenues durant la procédure arbitrale en rejetant le pourvoi formé contre un arrêt de la cour d’appel de Paris qui avait jugé : « il ne saurait être raisonnablement exigé, ni que les parties se livrent à un dépouillement systématique des sources susceptibles de mentionner le nom de l’arbitre et des personnes qui lui sont liées, ni qu’elles poursuivent leurs recherches après le début de l’instance arbitrale »[5].

4.         Appréciation critique de la jurisprudence actuelle sur l’obligation de révélation de l’arbitre

L’obligation de révélation a un fondement légal – l’article 1456 alinéa 2 du code de procédure civile – tandis que l’obligation de curiosité est une création prétorienne, ce qui pourrait laisser penser que l’obligation de révélation de l’arbitre prime sur l’obligation de curiosité des parties.

Pourtant, l’exception de notoriété est appréciée largement par la jurisprudence, ce qui a pour double effet :

–           de permettre aux arbitres d’être le moins précis possible dans leur déclaration d’indépendance, autrement dit à les exonérer de leur obligation de révélation pour tout ce qui est notoire, et

–           d’obliger les parties à mener des investigations poussées sur les liens éventuels entre les arbitres et les parties et leurs conseils, et ce dans le délai de récusation prévu par le règlement d’arbitrage le cas échéant.

Toute la question étant de déterminer ce que l’on entend par notoire, certains auteurs considérant qu’un fait est notoire « dès l’instant que la partie concernée peut accéder sans effort à sa connaissance »[6] tandis que pour d’autres, un fait n’est pas notoire par le simple fait que sa connaissance est publique, encore faut-il que la connaissance soit partagée par les parties et l’arbitre[7].

La cour d’appel de Paris, en cela suivie par la Cour de cassation, a manifestement choisi la conception extensive de la notion de notoriété, allégeant ainsi notablement l’obligation de révélation de l’arbitre. En effet, la jurisprudence considère que dès lors qu’une information est aisément accessible, en particulier via Internet, elle est notoire et n’a donc pas à être révélée[8]. Une telle révélation serait inutile[9].

A titre d’exemple, dans un arrêt du 25 mai 2016[10], la première chambre civile de la Cour de cassation a jugé :

             « une simple consultation de sites internet librement accessibles, [permet de]connaître l’ensemble des relations (…) entre les arbitres et les consultants (…) que    la situation des arbitres incriminés était notoire ».

La notoriété est ainsi appréciée largement par la jurisprudence, ce qui peut constituer une source d’insécurité pour les parties à l’arbitrage qui, malgré leurs recherches, n’auraient pas immédiatement identifié et dénoncé une circonstance publique de nature à affecter l’indépendance ou l’impartialité de l’arbitre.

Une telle conception de la notoriété peut surprendre à plus égards.

D’abord, il peut paraître paradoxal d’exiger des parties qu’elles « vérifient » les déclarations faites par l’arbitre lors de l’acceptation de sa mission dès lors que le contrat d’arbitre est un contrat de confiance et qu’il devrait donc en théorie conduire les parties à avoir confiance dans les déclarations de l’arbitre.

Ensuite, la tendance actuelle vers une professionnalisation de la mission d’arbitre devrait plutôt conduire à une révélation la plus complète possible.

En outre, dans certains cas, la caractérisation de la notoriété laisse perplexe dès lors qu’elle est opposée à une partie alors même que l’arbitre lui-même ne connaissait pas la circonstance constitutive d’un conflit d’intérêts. Si une circonstance est notoire, ne l’est-elle pas pour les parties comme pour l’arbitre ?

En conclusion, si les parties ont assurément une obligation de curiosité avant le début de la procédure arbitrage, celle-ci est limitée dans le temps et s’efface au profit de l’obligation de révélation dès le début de l’instance arbitrale, durant laquelle l’obligation de révélation est pleinement applicable.

Cette décision, et plus généralement celles rendues dans le contentieux de l’indépendance des arbitres, sont d’autant plus importantes que bon nombre d’arbitres sont également conseils dans des cabinets d’avocats internationaux, ce qui nécessite d’accroître la vigilance sur les missions traitées par le cabinet d’avocats dans lequel exerce l’arbitre et pas seulement sur les celles traitées par l’arbitre lui-même. Selon le caractère notoire de la mission, il appartient à l’arbitre de la révéler ou aux parties de se renseigner.

Cette solution est à mettre en perspective avec la solution rendue dans l’affaire Tecnimont le 19 décembre 2018[11] par la première chambre civile de la Cour de cassation. Par cet arrêt, la Cour de cassation a confirmé la règle selon laquelle, si l’obligation de révélation de l’arbitre demeure le principe, les parties ont également l’obligation de réagir rapidement – le cas échéant dans les délais et selon les modalités prévus par le règlement d’arbitrage applicable – sous peine d’irrecevabilité ultérieure du grief, y compris devant le juge de l’annulation.


[1] Arbitrage et mode alternatif de règlement des litiges, Recueil Dalloz 2018 p2448, novembre-décembre 2018, Thomas Clay.

D’ailleurs, la plupart des règlements d’arbitrage le prévoient.

[2] Paris, Pôle 1, ch. 1,  29 mai 2018, no 15/20168.

[3] Paris, 13 mars 2008, n° 06/12878, CETIM c/ SDT ; 10 mars 2011, n° 09/28537.

[4] V. par ex. Paris, 7 février 2008, n°06/01279 ; Cass. civ. 1ère, 15 juin 2017, n°16-17.108 ; Cass. civ. 1ère, 19 déc. 2018, n°16-18.349, J & P Avax c/ Tecnimont

[5] CA Paris, 14 oct. 2014, AGI : Rev. arb. 2015, p. 151 note M. Henry ; Cass. 1ère civ., 16 déc. 2015, ayant rejeté le pourvoi à l’encontre de l’arrêt.

[6] E. Loquin, L’arbitrage du commerce international : Joly, 2016, n°205, p.193.

[7] Rev. arb. 2017, p. 955-976, M. Henry.

[8] Cass. civ. 1ère, 19 déc. 2018, n°16-18.349, J & P Avax c/ Tecnimont.

[9] Arbitrage et mode alternatif de règlement des litiges, Recueil Dalloz 2018 p2448, novembre-décembre 2018, Thomas Clay.

[10] Cass. 1ère civ. 25 mai 2016, n°14-20.532.

[11] Cass. civ. 1ère, 19 déc. 2018, n°16-18.349, J & P Avax c/ Tecnimont.

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