Les enjeux ESG : Tendances, Défis & Risques
Le 13 juin 2023, le réseau international d’UGGC Avocats a organisé une conférence sur les impacts des critères ESG (Environnement-Social-Gouvernance) sur la stratégie des groupes internationaux regroupant à la fois des entreprises et les membres de notre réseau international (France, Brésil, Belgique, Chine, Hong-Kong, Maroc, Cameroun, Côte d’Ivoire et Israël).
Cette conférence a permis un partage d’expériences particulièrement riches grâce aux interventions des sociétés Icon PLC, Kroll, Mirova, Le Train, Trapil, Unysis, Deloitte Corporate Finance, Affectio Mutandi, Hottinguer, Life’s solution, Kwanko et la Chambre de Commerce France Brésil (CCFB), toutes engagées dans une réflexion sur ces enjeux.
Les avocats du réseau présents en Europe, en Afrique, en Amérique Latine, et en Asie ont commencé par rappeler l’origine de ces critères résultant d’une initiative de l’ONU (pacte mondial puis objectifs de développement durable), prolongée par la Commission européenne dans sa directive de 2017 puis par ses textes subséquents et en particulier son paquet de mesures sur la finance durable du 13 juin 2023 et qui connaît de nombreux développement en France (loi sur la transition énergétique, loi Agec, initiatives de l’AMF en février 2023 et loi sur le devoir de vigilance de 2017).
Il est ressorti de ces débats que le mouvement de prise en compte de ces ratios non financiers est irrévocablement engagé par les entreprises mondiales tant au niveau du développement durable que de la diversité et de la gouvernance. Ce mouvement est porté non seulement par la conviction de ces entreprises de s’engager dans cette voie importante pour l’avenir du monde mais aussi par les leviers financiers qu’ils génèrent du fait de la création de valeur en découlant, par les demandes des actionnaires de ces groupes en vue d’une transparence croissante de la gestion des entreprises par rapport à ces critères et par l’attractivité qu’il génèrent à l’égard des salariés et candidats à l’emploi.
Ce mouvement se traduit dans la gouvernance des groupes avec la création de Comités ESG de gouvernance, comme dans le groupe ICON PLC par exemple.
Cette transparence est imposée par la loi, par exemple en matière d’environnement, mais aussi dans le fonctionnement de la « supply chain » en prêtant une particulière attention au respect des droits humains. Cette première exigence conduit à remonter très loin en amont de la chaîne de distribution pour s’assurer de l’absence de risque ESG.
Cette transparence est aussi le résultat des exigences imposées par le marché et en particulier par les consommateurs qui consomment désormais différemment en intégrant dans leur acte d’achat des motivations relevant de ces critères. La préservation de l’image est désormais conditionnée par le respect de ces enjeux.
Certaines sociétés de gestion comme Mirova concentrent leurs investissements dans des sociétés participant au développement durable et responsable, ce qui représente un levier important de financement pour les bénéficiaires de ces investissements.
Ces critères conduisent dès lors à une approche particulière et accrue du risque en cas d’acquisition ou de prise de participation puisque l’audit d’acquisition devra intégrer les risques ESG, ce qui génère de nombreuses due diligences supplémentaires avec une approche globale. Quand on investit dans un projet de création de mangrove par exemple, il faut tenir compte de toutes les populations de la mangrove par rapport à son environnement naturel initial pour s’assurer que le bénéfice final de cette création n’induit pas des conséquences négatives à court terme.
Comme la société Kroll l’a souligné, ces risques juridiques sont nombreux : actions contentieuses contre le « greenwashing » consistant à se prétendre faussement inscrit dans les dynamiques environnementales (de nombreux pays ont adopté des réglementations contre ces comportements), l’accroissement du contentieux résultant du non-respect de la réglementation environnementale ou sociale, des déclarations des dirigeants de ces groupes sur ces sujets entrainant leur responsabilité personnelle. Ainsi récemment, trois ONG ont assigné le groupe Danone en justice pour non-respect de ses obligations de vigilance en matière de réduction de l’usage du plastique dans ses emballages. L’enjeu est de taille pour le groupe Danone puisque si le juge donnait raison aux ONG, le groupe disposerait d’un délai de six mois pour produire un plan en vue de déplastifier son activité.
Cette nouvelle approche se heurte parfois à des changements culturels difficiles à faire accepter, à la nécessité de former durablement les équipes, et aux structures des pays concernés qui parfois fragilisent cette évolution. Mais même dans les pays où une réglementation n’a pas été mise en œuvre, les contraintes extérieures pèsent en faveur d’une prise en compte de ces critères. Ces contraintes peuvent résulter des communautés internationales auxquelles les pays appartiennent ou des relations commerciales qui peuvent exister avec les pays voisins ou de la globalisation des entreprises présentes dans ces pays. Quand un flux commercial important existe avec un pays voisin qui dispose d’une réglementation ESG, les entreprises de ce pays vont exiger que leurs partenaires commerciaux respectent ces mêmes critères (ex : contraintes US avec les entreprises mexicaines).
Pour un nouvel acteur comme Le Train, ces enjeux environnementaux, sociaux et de gouvernance sont intégrés à la création même de l’entreprise pour pérenniser le projet et le différencier. Les impacts couvrent non seulement l’énergie mais aussi la diversité et l’égalité au sein de l’entreprise.
Comme l’a exposé Deloitte, le risque contentieux généré par ces critères pose aussi le problème de l’évaluation des dommages en l’absence de respect des engagements et en particulier des données disponibles pour évaluer le préjudice.
Rédigé par Michel Ponsard.
