PME, ETI, sociétés cotées : retour gagnant des actions gratuites !

Après un long parcours, la loi n°2015-990 pour la croissance et l’activité dite « loi Macron » a été publiée au journal officiel au cœur de l’été, le 7 août dernier. Elle renouvelle l’intérêt des plans d’attribution actions gratuites, dans un contexte de remise en cause par l’administration fiscale des outils de « managements package » mis au point par les praticiens (Bons de souscription d’actions autonome, promesses de cession).

Pour mémoire, le dispositif d’attribution d’actions gratuites, mis en place par l’article 83 de la loi n° 2004-1484 du 30 décembre 2004 de finances pour 2005, permet, sous certaines conditions, de procéder, au profit des membres du personnel salarié et des dirigeants des sociétés par actions, à une attribution gratuite d’actions (actions ordinaire ou actions de préférence). Ce dispositif a vocation à s’appliquer à toutes les sociétés par actions, cotées ou non, et donc notamment aux SAS. Plusieurs dispositions, qui rendaient les plans d’attribution d’actions gratuites peu attractifs, viennent d’être modifiées par la loi Macron.

Assouplissement conséquent de la durée du plan : deux ans minimum (au lieu de quatre)

Avant la réforme, le plan d’attribution d’actions gratuites devait s’étaler sur au moins quatre ans avec deux périodes successives :

• Une période dite d’acquisition des actions de deux ans minimum : cette période se situe entre la date de l’assemblée attribuant les actions et la date de leur acquisition effective par le titulaire ; cette acquisition effective est le plus souvent assortie de « conditions » de performance individuelles et/ou collectives et de présence ; durant cette période le bénéficiaire des actions est seulement un actionnaire potentiel et ne bénéficie d’aucun des droits afférents à la qualité d’actionnaire (droit à dividende, droit de vote)
• Une période dite de conservation de deux ans minimum (sauf si la période d’acquisition était au moins égale à 4 ans) : durant cette période le bénéficiaire des actions ne peut pas les céder, sauf cas d’invalidité définitive ou de décès (pour les dirigeants non-salariés, la décision d’attribution doit en plus déterminer un nombre minimum d’actions gratuites que le dirigeant ne pourra pas céder avant la cessation de ses fonctions).La loi Macron fait passer la durée minimum du plan d’attribution de quatre à deux ans. La loi Macron supprime l’obligation de prévoir une durée minimale de conservation par les bénéficiaires et prévoit que la durée minimale de la période d’acquisition doit être d’un an. Elle dispose enfin que la « durée cumulée des périodes d’acquisition et de conservation ne peut être inférieure à deux ans », ce qui implique qu’en cas de choix d’une durée minimale de période d’acquisition d’un an, il est nécessaire de prévoir une période de conservation d’un an au minimum et qu’en cas d’absence de période de conservation, la période d’acquisition doit être au minimum de deux ans.

Réforme a minima des contraintes sur le % d’actions gratuites pouvant être attribuées

Soucieux de ne pas dévaloriser les autres actions (attribuées en considération d’un apport en numéraire, ou en nature), le dispositif sur les actions gratuites impose plusieurs contraintes sur le nombre d’actions gratuites pouvant être émises. Il existe ainsi un plafond général de 10% d’actions gratuites pouvant être émises. Ce plafond est porté à 15% s’agissant des PME non cotées. Il est cependant possible pour les sociétés d’attribuer des actions gratuites représentant jusqu’à 30% de leurs capital social si cette attribution est faite à l’ensemble des salariés. Quand l’attribution est faite à l’ensemble des salariés, il n’est pas possible que l’écart entre salariés soit supérieur à un rapport de un à cinq. C’est là qu’intervient la réforme (à minima) de la loi Macron : ce rapport de un à cinq n’a plus à être respecté si le nombre total d’actions gratuites attribuées à l’ensemble des salariés est inférieur à 10% (ou 15% dans les PME non cotées). La réforme est donc mineure sur ce point puisqu’avant celle-ci, il était déjà acquis que l’on avait pas à respecter l’écart de un à cinq lorsque les 10% maximum (ou 15% dans les PME) d’actions gratuites étaient attribuées seulement à une ou plusieurs catégories de salariés et non pas à l’ensemble des salariés (selon une interprétation confirmée par la décision du conseil constitutionnel en date du 27 mars 2014, décision n°2014-692). De plus, la loi Macron ne modifie pas l’interdiction d’attribuer des actions gratuites à un dirigeant ou un salarié détenant déjà plus de 10% du capital et le fait que l’attribution des actions gratuites ne doit pas avoir pour effet pour le salarié ou le dirigeant bénéficiaire de lui permettre de franchir le seuil de 10% de détention du capital.

Allègement certain du traitement fiscal du gain d’acquisition

L’attribution d’actions gratuites peut donner lieu à deux gains : le gain dit d’acquisition et la plus-value de cession en tant que telle. La fiscalité de cette dernière n’est pas modifiée (il s’agit de fiscalité sur les plus-values). Le gain d’acquisition correspond à la valeur à leur date d’acquisition des actions attribuées gratuitement. Jusqu’à présent, ce gain était soumis, au titre de l’année de cession, à l’impôt sur le revenu selon les règles de droit commun des traitements et salaires (barème progressif de l’impôt sur le revenu, sans abattement pour durée de détention). Ce gain était par ailleurs soumis aux prélèvements sociaux (CSG et CRDS) au titre des revenus d’activités (soit un taux global de 8%). De plus, des contributions spécifiques s’ajoutaient à ces prélèvements sociaux : contribution salariale au taux de 10% et contribution patronale au taux de 30% portant sur la valeur des actions à la date d’attribution. Cette dernière contribution était payable au moment de cette attribution, et cela alors même qu’il n’était pas certain que les actions ainsi attribuées soient acquises par les bénéficiaires au terme de la période d’acquisition (puisqu’il existe le plus souvent des critères à l’acquisition définitive). Cette position dure de l’URSSAF avait été confirmée par la Cour de cassation dans un arrêt en date du 7 mai 2014.La fiscalité du gain d’acquisition est désormais alignée sur celle des plus-values-mobilières : en conséquence les abattements pour durée de détention lui sont applicables. Il en résulte qu’il est – au moins en première analyse – sans doute préférable de diminuer au maximum la durée de la période d’acquisition afin de permettre de bénéficier le plus vite possible de l’abattement pour durée de détention.

Il est également à noter la suppression pure et simple de la contribution salariale spécifique de 10% ainsi qu’un allègement de la contribution patronale spécifique. Cet allégement se traduit par deux mesures : (i) abaissement du taux de cotisation de 30% à 20%, (ii) exigibilité le mois suivant la date d’acquisition (et non plus dès la date d’attribution comme c’était le cas avant). La cotisation est par contre désormais basée sur la valeur des actions à leur date d’acquisition (et non plus à leur date d’attribution). L’effet conjugué de ces mesures peut rendre la baisse de la fiscalité relative si la valeur des actions s’apprécie fortement entre la date d’attribution et la date d’acquisition. Elle a cependant pour avantage d’assurer à la société émettrice qu’elle ne sera pas amenée à payer une contribution pour des actions gratuites finalement non attribuées.

De plus, le gain d’acquisition est désormais soumis à la CSG et CRDS au taux global de 15% (soit une taxation en tant que revenu du patrimoine versus une taxation de 8% en tant que revenu d’activité avant la loi Macron).

Enfin, il est à noter que la contribution patronale ne s’applique plus aux attributions gratuites décidées par les PME (selon la définition européenne) qui n’ont procédé à aucune distribution de dividendes depuis leur création, dans la limite, par salarié, du plafond annuel de la sécurité sociale (soit 38 040 euros en 2015). Cette limite s’apprécie en faisant masse des actions gratuites dont l’acquisition est intervenue pendant l’année en cours et les trois années précédentes. L’ensemble de ces conditions s’apprécie à la date de décision d’attribution. Pour une PME, il est donc possible d’obtenir une fiscalité avantageuse en prévoyant une durée d’attribution d’1 an puis une durée de conservation d’1 an minimum : le bénéficiaire obtiendra un abattement majoré de 50% (porté à 65% en cas de détention d’au moins 4 ans ce qui est d’ailleurs cohérent avec les périodes d’inaliénabilité souvent prévues par les pacte d’actionnaires s’agissant des salariés/dirigeants clés, voire à 85% en cas de détention des actions pendant au moins 8 ans), et la PME bénéficiera d’une exonération de contribution patronale.

Quelques contraintes persistantes résultant du droit des sociétés

Les actions gratuites à attribuer aux salariés et dirigeants peuvent être soit des actions autodétenues (par exemple suite à une fusion ou rachetées à cette fin par la société, mais ce rachat à un coût) soit des actions nouvellement émises. Dans ce dernier cas, il est nécessaire de procéder à une augmentation de capital par incorporation de réserves, bénéfices ou primes d’émission (chaque action étant émise pour sa valeur nominale). Il n’est donc pas possible d’émettre des actions gratuites en l’absence de réserves ou de primes suffisantes. Il est donc recommandé de prévoir une réserve spéciale destinée à cette émission dès la décision d’attribution prise par les associés (cette mise en réserve peu par exemple être effectuée lors de l’entrée de nouveaux investisseurs en utilisant la prime d’émission).

Entrée en vigueur immédiate du nouveau dispositif

Il est immédiatement applicable aux plans d’attribution d’actions gratuites votés après la publication de la loi au Journal Officiel (soit le 7 août 2015).

Samuel Schmidt  – Avocat associé – UGGC Avocats