Transposition de la directive SMA en droit français sur la réglementation du placement de produits sur les plateformes en ligne

21/05/2021

En 2021, les États membres devront transposer les dispositions relatives à la communication commerciale audiovisuelle, y compris le régime juridique du placement de produit prévu par la directive SMA modifiée[1].

Le placement de produit est une opportunité de visibilité de la marque, C’est aussi une pratique publicitaire qui consiste à placer sa marque ou son produit de manière visible dans un film, une émission de télévision, un clip ou un post sur les réseaux sociaux.

En ce qui concerne ce dernier point, le placement de produit bénéficie de la popularité des annonceurs car il offre des débouchés alternatifs aux canaux publicitaires traditionnels. Par conséquent, les annonceurs travaillent de plus en plus avec des influenceurs pour poster des contenus publicitaires mais dans un cadre souvent peu clair et qui peut induire les spectateurs en erreur sur la véritable nature du message diffusé.

Sur le plan juridique, le placement de produit est régi par le droit de l’Union européenne, qui le définit comme toute forme de communication commerciale audiovisuelle consistant à inclure ou à faire référence à un produit, à un service ou à la marque de celui-ci, de manière à ce qu’il soit présenté dans un programme ou une vidéo générée par l’utilisateur, moyennant paiement ou autre contrepartie similaire[2] .

Quel est le régime juridique du placement de produit aujourd’hui ?

Avant la modification de la directive SMA, le principe était l’interdiction du placement de produit sur tous les services de médias audiovisuels – sauf dans un nombre très limité de cas.

La directive SMA modifiée a inversé le principe et les exceptions et a autorisé le placement de produit en toutes circonstances pour tous[3] les services de médias audiovisuels. En effet, dans ses considérants, la directive SMA modifiée indique que l’interdiction générale antérieure n’offrait pas de sécurité juridique aux fournisseurs[4] de services de médias.

Il convient de noter l’importance de ce nouveau principe car la directive SMA révisée a un champ d’application très large et s’applique à tous les réseaux sociaux, plateformes de partage de vidéos, services de diffusion en direct – qui sont considérés, en tout état de cause, comme des services[5] de médias audiovisuels.

Quelles sont les conditions requises pour un placement de produit légal ?

Les programmes qui comportent du placement de produit doivent respecter les trois conditions formelles suivantes – dont le respect est régi par l’organisme de réglementation de la télévision et de la radio de chaque État membre :

i.             Leur contenu et leur organisation au sein d’une grille, dans le cas de la radiodiffusion télévisuelle, ou d’un catalogue, dans le cas de services de médias audiovisuels à la demande, ne doivent en aucun cas être influencés de manière à porter atteinte à la responsabilité et à l’indépendance éditoriale du fournisseur de services de médias ;

ii.            Ils n’encouragent pas directement l’achat ou la location de biens ou de services, notamment en faisant des références promotionnelles spécifiques à ces biens ou services ;

iii.           Ils ne donnent pas une importance excessive au produit en question[6].

En outre, les États membres veillent à ce que le placement de produits dans le cadre des communications commerciales audiovisuelles fournies par les fournisseurs de services de médias respecte les exigences suivantes :

  • Le placement de produit est reconnaissable en tant que tel.

En d’autres termes, le spectateur doit être clairement informé de l’existence du placement de produit par une identification appropriée au début et à la fin du programme.

Cependant, la directive SMA modifiée n’identifie aucun moyen particulier pour assurer le respect de ce principe – contrairement au placement de produit à la télévision, où le pictogramme « P » censé informer les spectateurs de l’existence d’un placement de produit pendant une minute au début d’un programme et après chaque pause publicitaire, ainsi que pendant la durée du générique de fin.

Dans le cas de Youtube, un mécanisme de déclaration de contenu existe et invite l’utilisateur à remplir des informations destinées à identifier la nature de communication commerciale audiovisuelle de la vidéo en question. Une fois remplie, cette déclaration est censée déclencher l’affichage d’un avis en haut de la vidéo.

  • Le placement de produit n’utilise pas de techniques subliminales.

En d’autres termes, le placement de produit sera considéré comme de la publicité[7] clandestine lorsqu’il n’offre pas une information adéquate et devra être sanctionné comme tel.

Dans le cas de la télévision, en cas de publicité clandestine, l’éditeur concerné est mis en demeure par le CSA de se conformer à la réglementation et peut, le cas échéant, être sanctionné financièrement. Parfois, les sanctions peuvent même aller jusqu’à la suspension d’une émission.

  • Le placement de produit n’est pas :
  • Préjuger du respect de la dignité humaine ;
  • Inclure ou promouvoir toute discrimination fondée sur le sexe, l’origine raciale ou ethnique, la nationalité, la religion ou les convictions, le handicap, l’âge ou l’orientation sexuelle ;
  • Encourager un comportement préjudiciable à la santé ou à la sécurité ;
  • Encourager un comportement gravement préjudiciable à la protection de l’environnement[8]

En particulier, le placement de produit ne doit pas causer de préjudice physique, mental ou moral aux mineurs.

À cette fin, il ne doit pas :

  • Encourager directement les mineurs à acheter ou à louer un produit ou un service en exploitant leur inexpérience ou leur crédulité ;
  • Encourager directement les mineurs à persuader leurs parents ou d’autres personnes d’acheter les produits ou services faisant l’objet de la publicité ;
  • Exploiter la confiance particulière que les mineurs ont dans leurs parents, leurs enseignants ou d’autres personnes ;
  • Présenter sans raison[9] des mineurs dans une situation dangereuse.

Restrictions en cours concernant le placement de produits

Interdictions liées au programme en question

Il existe quatre exceptions au principe du placement de produit au vu du programme en question[10] :

  • Les émissions d’information et d’actualité ;
  • Les programmes de consommation,
  • Programmes religieux ;
  • Les programmes pour enfants – car les enfants sont généralement incapables de reconnaître un contenu commercial[11].

Interdictions liées aux produits concernés

Certains produits ne peuvent pas faire l’objet d’un placement de produit, en soi, à savoir :

  • Les cigarettes et autres produits du tabac, ainsi que les cigarettes électroniques et les flacons de recharge, ou le placement de produit provenant d’entreprises dont l’activité principale est la fabrication ou la vente de ces produits ;
  • Les médicaments ou traitements médicaux spécifiques disponibles uniquement sur ordonnance dans l’État membre de la juridiction duquel relève le fournisseur de services de médias[12].

En conclusion, le nouveau régime juridique du placement de produit représente une nouvelle phase de la réglementation de la publicité en Europe, pour les marques.

En outre, comme on peut le constater en France, cette transposition intervient en même temps que la discussion d’un projet de loi qui peut comporter, à la marge, des dispositions relatives à la régulation de la publicité (ex : interdiction de la publicité pour les énergies fossiles) et illustre les questionnements contemporains, sociétaux et environnementaux relatifs à la régulation de ce secteur – qui peuvent concerner les titulaires de marques.


[1] Directive (EU) 2018/1808

[2] Article 1 h) de la directive SMA modifiée

[3] Voir l’article 11-2 de la directive SMA modifiée

[4] Voir le considérant 33 de la directive SMA modifiée.

[5] Article 1 a) de la directive SMA modifiée

[6] Voir l’article 11-3 a) de la directive SMA modifiée

[7] La publicité clandestine est toute présentation verbale ou visuelle de biens, de services, du nom, de la marque ou des activités d’un producteur de biens ou d’un prestataire de services dans des programmes, lorsque cette présentation est faite intentionnellement à des fins publicitaires et est susceptible d’induire le public en erreur sur sa nature. Une présentation est considérée comme intentionnelle notamment lorsqu’elle est faite moyennant paiement ou autre contrepartie.

[8] Voir les articles 1 b) c) de la directive SMA modifiée

[9] Voir l’article 9-1 g) de la directive SMA modifiée

[10] Voir l’article 11-2 de la directive SMA modifiée

[11] Voir : Article 12-2 de la directive SMA modifiée

[12] Voir les articles d) et e) de la directive SMA modifiée.

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